1. La classificazione tradizionale dell’agente provocatore

A distanza di meno di un mese la medesima sezione della Corte di Cassazione ha avuto modo di affrontare il tema della utilizzabilità delle acquisizioni probatorie ottenute mediante attività sotto copertura in due modi diametralmente opposti, rendendo palesi le difficoltà interpretative e la diffusa incertezza operativa, aprendo la strada ad un auspicabile prossimo intervento delle Sezioni Unite.

Le cause di tanta contraddizione possono essere diverse; non ultima la costante abitudine legislativa di introdurre nell’ordinamento innovazioni dettate da comprensibili esigenze pratiche di politica criminale senza tenere in debito conto l’impianto generale penalistico, sostanziale e processuale.

Il tema delle indagini che si svolgono utilizzando lo strumento che è stato catalogato dalla dogmatica tradizionale con la denominazione di agente provocatore si colloca al centro di un’area di riferimenti normativi e culturali di primaria importanza, non soltanto nella regolamentazione del rapporto fra garanzia di libertà e autodeterminazione della persona ed esigenze di repressione e prevenzione dei reati, ma anche per la definizione dei confini esistenti nel delicato rapporto tra attività investigativa e controllo giurisdizionale e quindi, tra organi di polizia e ufficio del pubblico ministero.

In realtà, la stessa definizione di agente provocatore non appare sempre rispondente a descrivere le nuove forme di attività investigative che sono state introdotte nel nostro ordinamento, con una certa sistematicità, fin dai primi anni novanta. Così come ha fatto la dottrina, si potrebbe, infatti, distinguere tra agente infiltrato e agente provocatore, laddove il primo è quello che, essendo inserito organicamente nelle forze di polizia, pone in essere una condotta di mera osservazione o mantenimento. Questa condotta è diretta ad intervenire in presenza di sospetti che configurino a carico di uno o più persone un giudizio di estrema probabilità in ordine alla concretizzazione di un’attività di preparazione o commissione di reati. L’agente provocatore, invece, pur essendo animato dalla medesima volontà investigativa e dalle medesime finalità istituzionali, pone in essere una condotta attiva, di induzione o esecuzione di fatti penalmente illeciti, rilevanti rispetto alla loro realizzazione.

L’elaborazione giurisprudenziale ha configurato la legittimità della condotta dell’infiltrato in base ad un’interpretazione estensiva della scriminante di cui all’art. 51 c.p.[ 1 ]
 Inizialmente l’attività dell’agente infiltrato è stata ritenuta legittima, seppure previa circoscrizione severa dei limiti di operatività. Di contro, risultava penalmente responsabile, alla stregua di un concorrente ex art. 110 c.p., colui che svolgeva un’attività concreta di ideazione o istigazione o comunque, un’attività casualmente utile alla commissione dei reati [2]

D’altro canto la previsione dell’art. 51 c.p., per quanto estensivamente interpretabile, non può esulare dai due criteri generali della necessità di agire e della proporzione della condotta rispetto all’evento delittuoso da reprimere [3] .

Dunque, la dogmatica tradizionale [4] ha inquadrato la problematica dell’agente provocatore nel fenomeno del concorso di persone nel reato attribuendo ad esso il ruolo di concorrente morale nel reato e, in particolare, il ruolo di istigatore, anche se animato dal particolare movente che caratterizza la sua azione, vale a dire quello di provocare un reato al fine di assicurare i colpevoli alla giustizia. Nel fenomeno dell’agente provocatore si verifica, quindi, un capovolgimento del legame soggettivo che lega solitamente i concorrenti [5] , a causa della intenzione del provocatore di denunciare o far comunque sanzionare il provocato [6].

L’accostamento della figura dell’agente provocatore a quella dell’istigatore ha permesso di affrontare il problema della punibilità di entrambe le figure nello stesso modo in ossequio al principio generale di offensività del reato ed in base al quale la condotta assume rilievo solo quando si assiste alla concreta lesione del bene tutelato dalla norma penale ovvero alla sua messa in pericolo. In particolare, si deve rilevare che il limite alla punibilità dell’istigatore è rappresentato dall’art. 115, comma 3, c.p. secondo cui, qualora l’istigazione a commettere un reato sia accolta, ma il reato non viene commesso, deve essere esclusa la punibilità per entrambi i concorrenti, salvo eccezioni. Allo stesso modo, l’orientamento giurisprudenziale consolidato ritiene l’agente provocatore non punibile solo quando il suo l’intervento sia indiretto e marginale nella ideazione ed esecuzione del fatto risolvendosi essenzialmente in una attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell’altrui azione illecita; mentre è punibile come concorrente il soggetto che svolge una concreta attività di istigazione o comunque una attività avente efficacia determinate o concausale (sia essa materiale o psichica) nella progettazione e commissione dei delitti  [7]. Da tali considerazioni si può desumere l’eventualità di un concorso anche materiale dell’agente provocatore che, se causalmente orientato alla produzione dell’evento lesivo, comporterebbe la sua punibilità. D’altra parte, la dottrina aveva inquadrato l’agente provocatore in un ambito più ampio rispetto a quello del semplice istigatore, elaborando oltre il confine del concorso psichico nel reato e giungendo a qualificare l’agente provocatore come colui che induce altri al reato mediante l’esplicazione di attività provocatrice, sia di natura psichica sia materiale non per l’interesse di cui il reato stesso rappresenta l’attuazione, ma per il costante interesse ad ottenere la punizione del provocato. Pertanto, la figura dell’agente provocatore potrebbe manifestarsi sia mediante il contributo psichico, sia tramite il contributo causale materiale, tipico o atipico in riferimento alla condotta propria del reato realizzato e posta in essere non solo da parte dell’ufficiale di p.g. ma anche del privato. Questo tipo di impostazione dogmatica conduce ad inquadrare entrambe le figure, istigatore e agente provocatore, nella struttura plurisoggettiva del reato, stabilendo tra esse un rapporto di sussidiarietà ovvero di assorbimento nel senso che la figura dell’istigatore sembra logicamente rientrare nell’ambito di operatività della seconda che, però, si caratterizza per essere più ampia della prima sia sotto il profilo della condotta che può risolversi anche in una partecipazione materiale, sia sotto il profilo dell’atteggiamento psichico del soggetto agente che opera per ottenere la punizione del provocato.

Eppure questi pur imprescindibili approfondimenti dogmatici non sempre paiono rispondenti ai nuovi strumenti di investigazione under cover recentemente introdotti. Ciò è particolarmente vero proprio alla luce delle modifiche legislative che hanno espressamente introdotto cause di giustificazione speciale in relazione a moduli di intervento investigativo che mai in passato avrebbe potuto ricondursi negli angusti limiti della figura dell’agente provocatore, definiti dalla giurisprudenza. Di fatto, quegli interventi legislativi definiscono un fronte del tutto nuovo per attività rispetto alle quali i tradizionali titoli esimenti (primo fra tutti, quello dell’art. 51, oggetto di appropriata e consapevole riserva legale) operano su di un piano di retroguardia, quasi come un paracadute sempre disponibile ad aprirsi nella, ancora non ben chiara, zona di frontiera fra illecito e attività degli organi dello Stato. Se si vuole provare a rinvenire una comune ispirazione delle disposizioni che, negli ultimi anni - a far tempo dal 1990, in materia di criminalità organizzata, ma ormai non soltanto in questa materia - hanno dato corpo di disciplina normativa alla figura dell’agente provocatore in precedenza lasciata nella prassi investigativa oscillare pericolosamente nel vuoto di riferimenti positivi espressi, allora forse non è sufficiente dire che si tratta di strumenti individuati, sotto l’onda emergenziale, per rafforzare l’azione di contrasto di gravi fenomeni criminali, accettandosi il rischio di pericolose compressioni della sfera delle garanzie individuali; occorre anche dire che si tratta della traduzione normativa della esigenza di attribuire alla polizia giudiziaria attribuzioni investigative adeguate alle realtà dei fenomeni da contrastare, sottraendo le prassi ai rischi di un vero e proprio terreno minato, quale diventava, nell’esperienza concreta, un panorama giurisprudenziale nient’affatto chiaro ed univoco e perciò affidabile.

Le innovazioni in tema di attività sotto copertura introdotte dal legislatore dai primi anni novanta in poi sembrano tutte riconducibili alla scriminante indicata dall’art. 51 c.p.; in effetti, dalla disciplina normativa emerge sempre un obbligo di agire a carico dell’ufficiale di polizia giudiziaria derivante da un ordine dell’autorità. Appare, però, del tutto evidente che la previsione di facoltà e poteri in capo all’agente provocatore, di per se’ estranei ai doveri propri della funzione, oltre che perfettamente aderenti ad alcune fattispecie penali, ma introdotti al fine di risolvere l’evidente contrasto con l’obbligo istituzionale di impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori, gravante sulla polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 55 c.p.p., ha imposto al legislatore l’accortezza di prevedere limiti ben precisi all’azione eccezionale under cover. Questi limiti rappresentano il comune denominatore di tutte le previsioni speciali, di seguito menzionate, che si caratterizzano per i seguenti criteri generali: 1) la natura “propria” e speciale delle scriminanti in esame (applicabili ai soli appartenenti alla polizia giudiziaria delle unità specializzate – o nel caso del contrasto al terrorismo internazionale agli ausiliari di cui questi si siano avvalsi ex art. 348, comma 4 c.p.p.); 2) la necessità che l’operazione sia eseguita nell’ambito di un progetto investigativo più ampio e sia autorizzata da particolari autorità, al fine di evitare iniziative di carattere personale potenzialmente pericolose e comunque, per evitare sovrapposizioni tra le indagini seguite dalle diverse forze di polizia giudiziaria; 3) il nesso funzionale tra la condotta dell’operante e l’obiettivo dell’acquisizione di elementi di prova in ordine a reati che sono quelli espressamente previsti dalle norme che disciplinano le singole attività.

2. L’estensione normativa delle attività under cover. Il legislatore nazionale sulla spinta dell’emergenza.

In questo come in altri settori, il diritto interno è promanazione della normativa sovranazionale. Questo dato è positivo nella misura in cui il legislatore italiano ha dovuto rimediare alla propria inerzia in molteplici settori, ma è negativo perché alla già storica tendenza a legiferare in modo disorganico ed emotivo, si è aggiunta una tendenziale assuefazione a recepire e attuare norme sovranazionali (peraltro non sempre in modo fedele) senza minimamente curarsi di verificare la compatibilità delle innovazioni con gli istituti fondamentali di diritto penale sostanziale e processuale.

In Italia l’introduzione di un’ipotesi esimente per l’agente provocatore è stata realizzata per la prima volta con l’art. 25 della legge 26 giugno 1990, n. 162, in tema di contrasto ai traffici di sostanze stupefacenti, che aggiungeva gli art. 84 bis e 84 ter alla legge 22 dicembre 1975, n. 685, in attuazione della disposizione dell’art. 11 della convenzione delle Nazioni Unite contro il traffico illecito di sostanze stupefacenti, approvata a Vienna il 20 dicembre 1988, che successivamente ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 5 novembre 1990, n. 328. L’art. 11 della predetta convenzione di Vienna introduce nuove possibilità investigative: 1) operare consegne sorvegliate di sostanze stupefacenti in ambito internazionale; 2) intercettare e autorizzare la prosecuzione di spedizioni illecite, per le quali sia stato convenuto di sorvegliare la consegna, eventualmente anche dopo la sottrazione delle sostanze stupefacenti spedite o la sostituzione di esse con altri prodotti. Subito dopo, le norme di cui agli articoli 97 e 98 del noto D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 hanno disciplinano, rispettivamente, l’acquisto simulato di droga e le ipotesi di omissione o ritardo degli atti di cattura, di arresto o di sequestro e la collaborazione internazionale.

Altra previsione internazionale è quella contenuta nell’Accordo di Schengen, che, in attuazione alla convenzione di Vienna, all’art. 73 ha operato un concreto riferimento normativo alle sole consegne sorvegliate.

Ma non è solo nelle materie relative al contrasto del fenomeno del traffico di stupefacenti che hanno trovato spazio disposizioni normative calate nel contesto sostanziale del c.d. agente provocatore. Successivamente, si è avuta un’estensione concernente anche altri settori criminali, che è sfociata nell’introduzione nel nostro ordinamento di diverse previsioni operative. L’evidenza che non può non essere sottolineata è quella della spinta emotiva ed emergenziale che ha caratterizzato le legislazioni – spesso introdotte a colpi di decreto legge - talvolta a discapito del sistema di garanzie individuali e comunque, senza affrontare mai le connesse tematiche penalistiche di carattere dogmatico e sistematico che, inevitabilmente, sono andate a ricadere sulle spalle della giurisprudenza.

Con il d.l. 15 gennaio 1991, n. 8, convertito nella legge 15 marzo 1991, n. 82, all’art. 7, è stata prevista la possibilità di compiere operazioni controllate di pagamento del riscatto quando ciò sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori in ordine al delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione ovvero per la individuazione o cattura dei responsabili di tale delitto. In questo caso il pubblico ministero può richiedere al giudice l’autorizzazione a disporre di beni, denaro o altra utilità al fine, appunto, dell’esecuzione di operazioni controllate di pagamento del riscatto. Sempre per le medesime finalità il pubblico ministero può, con proprio decreto motivato, ritardare l’esecuzione o disporre che sia ritardata l’esecuzione dei provvedimenti che applicano una misura cautelare, dell’arresto o del fermo dell’indiziato del delitto o dei provvedimenti di sequestro.

In seguito, con il d.l. 31 dicembre 1991, n. 419, convertito nella legge 18 febbraio 1992, n. 172, all’art. 10, è stata prevista la possibilità per il pubblico ministero di ritardare con decreto motivato l’esecuzione di analoghi provvedimenti qualora sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori in ordine ai delitti di estorsione, usura, riciclaggio ed impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita ovvero per la individuazione o cattura dei responsabili di tali delitti.

Con un’ulteriore estensione, comprensibile dal punto di vista della necessità di rafforzare gli strumenti investigativi per delitti di particolare gravità, difficili da prevenire e reprimere, ma discutibile dal punto di vista organico e sistematico, l’operatività della norma appena richiamata è stata estesa, in forza dell’art. 10 della legge 11 agosto 2003, n. 228. Pertanto, ai reati originariamente previsti sono stati aggiunti quelli in tema di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, tratta di persone, acquisto e alienazione di schiavi (articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quinquies, 601 e 602 del codice penale) e di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (legge 20 febbraio 1958 n. 75, art. 3) e tutte le altre condotte illecite indicate in tale articolo. Ne consegue che, sussistendo lo stesso fine e gli stessi motivi, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono omettere o ritardare gli atti di propria competenza con immediato avviso al pubblico ministero e trasmissione di motivato rapporto nelle successive quarantotto ore.

Ulteriori innovazioni sono contenute nelle disposizioni di cui al d. l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, art. 12 quater, dove sono state disciplinate le ipotesi di ricettazione di armi, riciclaggio ed impiego di denaro illecito simulati (già parzialmente disiciplinati con il citato d.l. n. 419/1991). In tal modo si autorizzavano gli ufficiali di polizia giudiziaria della Direzione investigativa antimafia e dei Servizi centrali e interprovinciali di cui all’art. 12 del d.l. n. 152/1991 a compiere in modo simulato le suddette attività illecite al fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti indicati. In tali casi è stata prevista, altresì, la possibilità per l’autorità giudiziaria, di differire, con decreto motivato, il sequestro del denaro, dei beni, delle altre utilità riciclate o impiegate ovvero delle armi, delle munizioni o degli esplosivi.

Successivamente, con la legge 3 agosto 1998, n. 269, recante norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia e del turismo sessuale in danno di minori, è stata prevista, all’art. 14, la possibilità per gli ufficiali di polizia giudiziaria delle strutture specializzate per la repressione dei delitti sessuali o per la tutela dei minori ovvero di quelle istituite per il contrasto dei delitti di criminalità organizzata di procedere all’acquisto simulato di materiale pornografico ed alle relative attività di intermediazione nonché di partecipare alle iniziative turistiche illecite, sul presupposto della previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria ed al fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di prostituzione minorile, pornografia minorile ed iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile. L’autorità giudiziaria, immediatamente informata dell’acquisto, può differire il sequestro con decreto motivato.

Ancora più pregnante è la possibilità per l’autorità giudiziaria di richiedere motivatamente che personale addetto all’organo del ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione, nell’ambito del contrasto dei delitti suddetti, quando essi siano commessi mediante l’impiego di sistemi informatici o mezzi di comunicazione telematica ovvero utilizzando reti di telecomunicazione disponibili al pubblico, di utilizzare indicazioni di copertura, anche per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici ovvero per partecipare ad esse.

Il predetto personale specializzato può anche svolgere, in via telematica, le attività di acquisto simulato, di intermediazione, di partecipazione a iniziative turistiche illecite, attività tutte scriminate dalla norma. Inoltre, l’autorità giudiziaria può ritardare, con decreto motivato, l’esecuzione dei provvedimenti di cattura o sequestro quando sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori in ordine ai suddetti delitti ovvero per l’individuazione o la cattura dei responsabili di essi.

Proprio perchè queste norme si riferiscono a fenomeni criminali di diretto interesse della criminalità organizzata transnazionale, in ambito internazionale è stata particolarmente avvertita la necessità di creare disposizioni di carattere generale, in linea con il processo di lenta ma costante armonizzazione delle legislazioni penali e con gli obiettivi di rafforzamento della cooperazione di polizia e giudiziaria.

In questa prospettiva ha agito il Consiglio dell’Unione Europea che, con la recente convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione Europea, sottoscritta a Bruxelles il 29 maggio 2000, ha ampliato in misura assai rilevante e con una disciplina di valenza pressoché generale l’area di operatività delle consegne sorvegliate (art. 12) e delle operazioni di infiltrazione (art. 14). Riconosciuta la grande efficacia dimostrata dalla tecnica delle consegne sorvegliate nella lotta contro il traffico di droga ed altre forme gravi di criminalità, il Consiglio di Europa, infatti, ha ritenuto di fornire un quadro per la cooperazione tra Stati membri in relazione alle consegne sorvegliate con un campo di applicazione ben più vasto rispetto all’art. 73 dell’Accordo di Schengen, disponendo, all’art. 12 della citata convenzione, che ciascuno Stato membro è obbligato ad adottare le disposizioni atte ad assicurare la possibilità di autorizzare, in caso di richiesta di un altro Stato membro, lo svolgimento di una consegna sorvegliata nel proprio territorio, nell’ambito di indagini penali relative a reati per cui è prevista l’estradizione. Allo stesso modo, con l’art. 14, relativo alla disciplina delle operazioni di infiltrazione, il Consiglio dell’Unione Europea ha previsto l’esigenza di una formazione speciale degli agenti infiltrati e la possibilità che essi siano utilizzati specificamente per infiltrarsi all’interno di un’organizzazione criminale al fine di ottenere informazioni o contribuire all’identificazione e all’arresto dei membri dell’organizzazione.

Anche la convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, aperta alla firma a Palermo nel dicembre 2000 e recentemente entrata in vigore per gli Stati che l’hanno ratificata (tra cui non figura ancora l’Italia), ribadisce, all’art. 20, la necessità di ricorrere a tecniche speciali di investigazione per i reati gravi transnazionali indicati negli art. 2 e 3 della stessa Convenzione.

Orbene, malgrado le recenti difficoltà italiane a recepire in modo fedele le disposizioni convenzionali ovvero a ratificarne altre, un certo indirizzo verso ipotesi più generali di operazioni under cover sembra cogliersi nella normativa interna successiva.

Infatti, con il d. l. 18 ottobre 2001, n. 374, convertito nella legge 15 dicembre 2001, n. 438, contenente disposizioni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale, è stata prevista, all’art. 4, la non punibilità degli ufficiali di polizia giudiziaria che, nel corso di specifiche operazioni di polizia, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti commessi per finalità di terrorismo, anche per interposta persona, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano denaro, armi, documenti, stupefacenti, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato, o altrimenti ostacolano l’individuazione della provenienza o ne consentono l’impiego. Agli stessi ufficiali, nonché agli agenti di polizia giudiziaria, è consentito di utilizzare documenti, identità o indicazioni di copertura anche per attivare o entrare in contatto con soggetti e siti nelle reti di comunicazione, informandone il pubblico ministero al più presto e comunque, entro le quarantotto ore successive all’inizio delle attività. Pertanto, il legislatore non si è limitato a prevedere la possibilità di utilizzare indicazioni di copertura anche per attivare sit nelle reti di comunicazione, ma, da un lato, ha espressamente previsto l’utilizzazione di documenti ed identità di copertura, da un altro, ha elencato alcuni degli oggetti che possono essere acquistati, ricevuti, sostituiti o occultati in via simulata e infine, ha esteso espressamente la non punibilità agli agenti di polizia giudiziaria (che abbiano agito nell’ambito delle direttive impartite dagli ufficiali).

Come già anticipato in precedenza, infine, con la legge 11 agosto 2003, n. 228, contenente misure contro la tratta di persone è stata estesa (art. 10) ai delitti di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, tratta di persone, acquisto e alienazione di schiavi (articoli 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quinquies, 601 e 602 del codice penale) e di induzione, sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione (art. 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75) la possibilità per il pubblico ministero (già contenuta nell’art. 10 del d. l. 31 dicembre 1991, n. 419 e riguardante i delitti di estorsione, usura, riciclaggio ed impiego di proventi illeciti) di ritardare l’esecuzione di provvedimenti che applicano una misura cautelare o di arresto, fermo o sequestro e, per gli ufficiali di polizia giudiziaria, di omettere o ritardare gli atti di propria competenza, qualora necessario per acquisire rilevanti elementi probatori in ordine ai suddetti delitti, ovvero per la individuazione o cattura dei responsabili di tali delitti. Inoltre è stata estesa ai delitti previsti dal libro II, titolo XII, capo III, sezione I, del codice penale (i delitti contro la personalità individuale) ed a quelli di cui all’art. 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75, la disciplina dell’attività sotto copertura in tema di terrorismo. Inoltre, con il decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271, questa disciplina è stata poi ulteriormente estesa (art. 1 ter, comma 1, lett. e) ai delitti previsti dall’art. 12, comma 3, del Dlgs 25 luglio 1998, n. 286, a quelli, cioè, di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare con finalità di profitto.

3. I limiti di utilizzabilità degli elementi probatori acquisiti. L’orientamento estensivo della terza sezione della Corte di Cassazione.

La Corte di cassazione, sezione III, in data 17 febbraio-11 maggio 2005 emetteva la sentenza n. 17662, imp. Favalli, con cui si pronunciava nei termini riassumibili nella seguente massima:

La legittimità e liceità dell’attività di contrasto «sotto copertura» deve essere valutata ex ante, in relazione al momento in cui tale attività è disposta dall’autorità giudiziaria e non con riguardo all’esito dell’investigazione. Ciò significa che se, quando l’autorità giudiziaria ha autorizzato gli eccezionali strumenti di investigazione che consentono alla polizia giudiziaria di procedere «sotto copertura» ad azioni simulate (nella specie, riconducibili all’attività di contrasto prevista dall’articolo 14 della legge 3 agosto 1998 n. 269, in materia di prostituzione e pornografia minorile), esistevano già indizi di uno dei gravi reati tassativamente indicati nella norma quali condizione per l’attivazione dell’azione simulata, i mezzi di prova così acquisiti, sono legittimi e utilizzabili ex articolo 191 c.p.p. anche se riguardino reati diversi e meno gravi di quelli ipotizzati.

Nel caso concreto, dalle premesse descritte nella massima, la Corte, in relazione a un’attività sotto copertura autorizzata ex art. 14 della legge 269/1998, sul presupposto della sussistenza di gravi indizi in ordine ai reati di cui all’articolo 600 ter, commi 1, 2 e 3, c.p., ha ritenuto legittima l’acquisizione di elementi di prova per il diverso e meno grave reato di cui al comma 4 dello stesso articolo 600 ter c.p..

Uno dei delicati problemi esistenti in materia di attività investigative sotto copertura è dato dalla rilevanza processuale attribuibile alle diverse tipologie di elementi probatori acquisiti.

Il caso preso in considerazione dalla recente sentenza della Suprema Corte è altamente esemplificativo. Ci si è chiesto, con alterne soluzioni, se gli elementi probatori acquisiti nel corso di un’attività under cover siano utilizzabili soltanto in relazione a reati del tipo di quelli per i quali tali attività sono consentite oppure se, fermi restando i necessari provvedimenti autorizzatori, l’utilizzabilità vada estesa anche ad altri reati, che esulano dal novero previsto dal legislatore con le norme eccezionali.

La vicenda si riferisce ad un caso invero molto frequente nella pratica, vale a dire l’ipotesi in cui, compiendo attività di indagine per reprimere i reati di cui all’art. 600 ter, commi 1, 2 e 3 c.p., si riscontrino anche gli elementi del reato meno grave di cui all’art. 600 ter, comma 4 c.p., per cui non è previsto il compimento di attività under cover, ai sensi dell’art. 14 della legge 269/1998.

Nel caso specifico, la Suprema Corte ha ritenuto che l'organo di polizia competente sia stato legittimamente attivato dal pubblico ministero per scoprire uno dei reati tassativamente indicati nell'art. 14 (lo sfruttamento di minori per realizzare esibizioni pornografiche o produrre materiali pornografici, il commercio, la distribuzione o pubblicizzazione dei materiali pornografici in tal modo prodotti).

Il fatto del successivo accertamento di reati minori, non inclusi nella predetta indicazione tassativa (nel caso di specie, la singola cessione, anche gratuita, di materiale pornografico realizzato attraverso lo sfruttamento di minori, di cui al quarto comma dell'art. 600 ter c. p.) non può essere considerato ostativo all’utilizzabilità dei relativi esiti investigativi.

Infatti, afferma la Corte, la legittimità e liceità dell'attività di contrasto, anche sotto copertura, deve essere valutata ex ante, in relazione al momento in cui tale attività è disposta dall'autorità giudiziaria e non con riguardo all'esito dell'investigazione.

Ne consegue che se, quando l'autorità giudiziaria ha autorizzato gli eccezionali strumenti di investigazione di cui all'art. 14, erano già presenti gli indizi di uno dei gravi reati tassativamente indicati nella stessa norma, i mezzi di prova così acquisiti sono legittimi e utilizzabili ex art. 191 c. p.p., anche se riguardino reati diversi e meno gravi di quelli ipotizzati.

In sostanza, ritenuto il grave allarme sociale legato al fenomeno della prostituzione e della pornografia minorile, la polizia giudiziaria è autorizzata a svolgere un ruolo di vero e proprio agente provocatore, secondo le caratteristiche sopra descritte, per alcuni più gravi reati, in via del tutto eccezionale rispetto ai principi dell'ordinamento processuale in tema di acquisizione delle prove.

Tuttavia, se nel corso di questa attività eccezionale, ma autorizzata, la polizia giudiziaria accerta la commissione di reati distinti e meno gravi, essa, in ossequio all'art. 55 c.p.p. e allo stesso principio dell'obbligatorietà dell'azione penale di cui all'art. 112 Cost. (in relazione al secondo comma dell'art. 55 c. p.p.), non può sottrarsi al suo compito istituzionale di svolgere indagini e di assicurare le fonti di prova anche in relazione ai reati diversi da quelli per cui era stata specificamente autorizzata.

La conclusione appare logica ove si consideri quanto sia incerto il confine tra il reato ipotizzato inizialmente e quello successivamente scoperto. La corretta identificazione del reato non è un compito effettuabile sempre in fase investigativa; molto spesso solo all’esito del giudizio ed in sentenza è possibile dirimere dubbi circa la sussistenza di un reato in luogo di un altro (la possibilità offerta al giudice dall’art. 521 c.p.p. ne è riprova lampante). Pertanto, ritenere che le prove raccolte con l'attività di contrasto non siano più utilizzabili solo perché il fatto accertato è diversamente qualificato dal giudice sarebbe del tutto irrazionale.

Con questi concetti essenziali, la terza sezione della Suprema Corte (l’ultima in termini cronologici) ha ritenuto di risolvere un perdurante contrasto giurisprudenziale sorto sulla materia, senza sapere che, contemporaneamente, altro collegio della medesima sezione decideva in senso opposto.

Infatti, diverse sentenze hanno precedentemente statuito - proprio su fatti analoghi a quello di cui alla sentenza Favalli - che, ai sensi dell'art. 191 c. p.p. non possono essere utilizzate le prove acquisite con gli eccezionali strumenti investigativi previsti dall'art. 14 della legge 269/1998, quando esse si riferiscano al reato di cessione di materiale pedopornografico (di cui all'art. 600 ter, comma 4, c.p.) o a quello di detenzione di materiale pedopornografico (di cui all'art. 600 quater c.p.), che non sono inclusi nella indicazione tassativa contenuta nella predetta norma eccezionale[8] .

Altre pronunce, invece, hanno sostenuto con argomentazioni diverse che la mancanza dei requisiti sostanziali e processuali richiesti dall'art. 14 rende inutilizzabili le prove acquisite, ma non impedisce la ritualità e legittimità del sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato: e ciò o perché le risultanze inutilizzabili a fini probatori costituiscono pur sempre notitia criminis sulla quale è possibile svolgere ulteriori indagini, acquisire nuovi elementi probatori e disporre misure cautelari [9]  o perché il sequestro è comunque atto dovuto[10]. In fondo, quest’ultima considerazione è comprensibile se, tempo addietro, la Suprema Corte aveva già avuto modo di affermare – a sezioni unite - che, in caso di perquisizione illegittima e quindi nulla, il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato ex art. 253 c.p.p., costituendo un atto dovuto, sarebbe comunque una prova utilizzabile, non rilevando il modo in cui si sia pervenuti all’esecuzione del sequestro [11].

Gli argomenti dell’impostazione avversa non sempre sono apparsi convincenti, anche se pure la sentenza Favalli, il cui il ragionamento pare essere di esemplare linearità, lascia irrisolti dubbi di fondo. Non sono tanto le considerazioni relative alla doverosità di atti di polizia giudiziaria, pur se non autorizzati o autorizzabili, ad entrare in gioco, così come non occorre neanche compiere interpretazioni analogiche della disciplina eccezionale prevista dall'art. 14 L. 269/98 che consentano l’estensione ad altre ipotesi normative di attività under cover, così come ricordato da alcune pronunce restrittive.

La risoluzione del dubbio deve essere fondata sull’anticipazione del giudizio circa la ricorrenza dei reati tassativamente elencati – così come vuole il dettato normativo - al momento in cui l’attività investigativa eccezionale è autorizzata.

Quello è il momento in cui si dovrebbe riscontrare l’esistenza della notitia criminis relativa ai reati per cui è permesso compiere attività sotto copertura e non certo quello in cui siano noti gli esiti della investigazione.

L’orientamento più restrittivo parrebbe viziato da un eccesso di formalismo che si risolve a discapito anche della coerenza logica delle conclusioni, che diverrebbero paradossali, nella misura in cui si pretenderebbe di ancorare la legittimità delle attività investigative all’effettiva sussistenza dei reati presupposto, circostanza che soltanto una sentenza di condanna potrebbe certificare (e neanche in tutti i casi, basti pensare, ad esempio, alla possibile estinzione del reato ovvero all’esistenza di cause di non punibilità ex art. 129 c.p.p.).

Inoltre, un siffatto orientamento restrittivo, dimenticherebbe quelli che sono i compiti e i doveri della polizia giudiziaria che, qualora venisse ad accertare, nel corso di un'azione simulata finalizzata a reprimere e contrastare taluni gravi reati, reati distinti e meno gravi, non potrebbe certamente sottrarsi al suo compito istituzionale di svolgere indagini, di compiere atti rilevanti quali quelli di cui agli art. 380 e 381 c.p.p. e di assicurare le fonti di prova anche in relazione ai reati diversi, in ossequio all'art. 55 c.p.p. e, indirettamente, allo stesso principio dell'obbligatorietà dell'azione penale di cui all'articolo 112 della Costituzione (in relazione allo stesso art. 55, comma 2 c.p.p.).

Se questa è la posizione assunta dalla Suprema Corte con la sentenza Favalli, non si può negare l’esistenza del problema degli argini di contenimento a cui devono essere sottoposti questi strumenti investigativi eccezionali, particolarmente invasivi, che possono inevitabilmente trasformarsi in una deminutio del tasso di libertà diffusa di una società. Pertanto, si deve chiarire quali siano le conseguenze processuali che scaturiscono quando, attraverso il giudizio ex ante di verifica della sussistenza dei reati tipici, si valutasse che l'operazione è stata attivata in difetto del presupposto finalistico richiesto dalla norma (il perseguimento dei reati in materia di stupefacenti, nell'ipotesi di cui all'articolo 97 del Dpr 309/1990; dei reati di cui agli articoli 600 bis, comma 1, 600 ter, commi 1, 2 e 3, e 600 quinquies c.p., nell'ipotesi di cui all'articolo 14 della legge 269/1998, la tratta delle persone e lo sfruttamento della prostituzione nelle ipotesi di cui all’art. 10 della L. 228/2003, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina nel caso del d.l. 241/2004, ecc.).

In sostanza, non si può negare l’esistenza di seri problemi di legittimità dell'operazione stessa, con gravi riflessi di natura disciplinare, penale e anche processuale.

Non vi è dubbio che un’eventuale attivazione dell’operazione sotto copertura in assenza dei requisiti normativi può determinare la responsabilità disciplinare degli operanti.

Inoltre, la probabile illegittimità dell’attività under cover porrebbe seri dubbi circa l’applicabilità della scriminante speciale, con conseguente possibile responsabilità penale dell’infiltrato o dell’agente provocatore. Resterebbe a disposizione dell’operante soltanto il salvagente dell’art. 51 c.p., ma sono stati già accennati i limiti angusti con cui questa soluzione è ammessa dalla giurisprudenza.

Ne consegue che soltanto se l'intervento dell'agente provocatore sia indiretto e marginale nell'ideazione ed esecuzione del fatto, risolvendosi essenzialmente in un'attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell'altrui azione illecita, sarebbe possibile concludere per la giustificazione del fatto altrimenti illecito.

Di contro, l’operante che abbia svolto una concreta attività di istigazione o, comunque, un'attività avente efficacia determinante o concausale, materiale o psichica, nella progettazione e commissione dei delitti sarebbe punibile, come concorrente nel reato.

Dal punto di vista dell’eventuale utilizzabilità processuale del materiale probatorio acquisito nell’ambito dell’attività irregolare, consentita in forza dell’orientamento della sentenza Favalli, si deve sottolineare come il principio di base da far valere continui ad essere quello di cui all’art. 191 c.p.p.. A questo principio generale, però, sostiene la sentenza Favalli, si devono comunque porre alcune eccezioni.

In primo luogo, deve osservarsi che l'inutilizzabilità come prova nel processo, non esclude, in vero, che gli esiti dell'operazione simulata anomala possano valere quale notitia criminis[12] , utile per l'inizio di un diverso procedimento e per l' espletamento di accertamenti volti ad acquisire, a conforto, nuovi (stavolta utilizzabili) elementi di prova ( si è già accennato al rilievo da attribuire all’art. 55 c.p.p. e 112 Cost.)

In secondo luogo, deve escludersi che il principio di inutilizzabilità degli elementi di prova possa riguardare l'eventuale sequestro del corpo di reato o di cose pertinenti al reato (art. 253 e 354 c.p.p.).

Allo stesso modo deve concludersi relativamente all'eventuale provvedimento restrittivo a carico del responsabile del reato (arresto in flagranza; fermo), non potendosene ritenere preclusa l'adozione, nella ricorrenza dei presupposti di legge, per il solo fatto che gli estremi di reità siano emersi nel corso di un'operazione simulata irregolare.

Anche in tale evenienza, diversamente opinando, si finirebbe con il patrocinare una soluzione in contrasto con il già rilevato obbligo per la polizia giudiziaria di accertare gli estremi di reità e di procedere alle relative acquisizioni (art. 55 c.p.p.).

Ad ulteriore sostegno della validità dell’orientamento giurisprudenziale che, in tema di utilizzabilità delle prove, adotta l’impostazione meno restrittiva si può portare la riflessione che a partire dal 2003 il legislatore in tema di attività sotto copertura ha operato una sistematica estensione dei reati tipici, in modo tale da risolvere i dubbi ed attribuire una maggiore portata operativa alle attività medesime. In altri termini, l’esperienza ha ampiamente dimostrato che, in caso di indagini per i reati di cui agli art. 600 bis, comma 1, 600 ter, commi 1, 2 e 3, e 600 quinquies c.p., è altamente probabile imbattersi nei reati di cui agli art. 600 ter comma 4 ovvero 600 quater c.p.. Allo stesso modo, anche in altri ambiti vale la stessa massima di esperienza; infatti, con la legge 228/2003 si possono compiere attività under cover, previste dall'art. 4, commi 1, 2, 5, 6 e 7, del decreto legge 18/10/2001 n. 374, convertito in legge 15/12/2001 n. 438 (disposizioni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale) non solo per perseguire i reati di cui agli artt. 600, 601 e 602 c.p., ma anche per tutti quelli lesivi della personalità individuale, oltre che per i reati di cui all’art. 3 L. 75/1958. Siffatte attività investigative sono state indirizzata verso le manifestazioni più gravi di un determinato fenomeno criminale, ma con l’espressa previsione di garantirne l’operatività e la legittimità anche con riferimento ai reati “minori”, più frequentemente connessi nella pratica.

La Suprema Corte ha anche espressamente attribuito efficacia generale alle proprie argomentazioni, nel senso dell’estensione a tutte le ipotesi di attività sotto copertura e non solo a quella specificamente presa in considerazione (art. 14 L. 269/1998).

4. L’orientamento restrittivo. Inutilizzabilità delle prove raccolte nell’ambito dell’attività under cover non autorizzata.

Praticamente in contemporanea con la sentenza Favalli (è irrilevante soffermarsi su quale sia stata depositata pochi giorni prima, per quanto qui interessa), la medesima sezione della Corte di Cassazione emetteva la sentenza 28 gennaio-13 aprile 2005 n. 13501 (imp. Gallotti) di segno diametralmente opposto rispetto alla sentenza Favalli.

A questo punto pare che il contrasto giurisprudenziale abbia assunto dimensioni notevoli (inconsapevolmente, poiché non vi sono citazioni reciproche - né vi potevano essere - nei due testi giudiziari) e debba, quindi, essere risolto, poiché sono in gioco diritti fondamentali ed esigenze repressive in ordine a gravi reati di particolare allarme sociale.

Sinteticamente la sentenza Gallotti può riassumersi nella massima che segue:

Per acquisire elementi probatori in ordine ai delitti di cui agli art. 600 bis, comma 1, all’articolo 600 ter, commi 1, 2 e 3, all’art. 600 quinquies c.p. è possibile agli ufficiali di polizia giudiziaria o agli organi ministeriali specializzati svolgere attività sotto copertura solo previa autorizzazione o previa richiesta motivata dell’autorità giudiziaria. Per investigare sugli altri delitti di cui al Libro II, titolo XII, capo III, sezione I del codice penale è consentito agli ufficiali specializzati di polizia giudiziaria svolgere attività di copertura qualora questa sia disposta dai vertici dei corpi di appartenenza e previamente comunicata al pubblico ministero dallo stesso vertice che la dispone. Sono pertanto inutilizzabili le prove acquisite dalla polizia giudiziaria nel corso di attività sottocopertura durante la quale gli agenti hanno acquistato materiale pedopornografico, di propria iniziativa, senza acquisire previamente la necessaria autorizzazione dell’autorità giudiziaria, e perciò in violazione dell’art. 14 della legge 269/1998 e dell’art. 600 quater c.p.

Anche in questo caso la materia del contendere è fornita dall’art. 14 L. 269/98 che, per le sue specificità, si presta a particolari approfondimenti. Tuttavia, così come la sentenza Favalli ha elaborato argomenti applicabili alla generalità delle misure under cover, allo stesso modo è avvenuto con la sentenza Gallotti.

In quest’ultima, però, il Collegio non ha ritenuto di specificare i confini della propria pronuncia, lasciando intendere che debba essere considerata prova illegittimamente acquisita e, quindi, inutilizzabile da un lato quella inerente ai reati tipici per cui non vi era stata specifica autorizzazione ex ante, dall’altro quella (di cui alla citata sentenza Favalli) in cui l’attività under cover sia stata regolarmente autorizzata, ma le prove raccolte si riferiscano a reati diversi da quelli tipici, sia per la commissione anche di tali reati diversi, sia per la derubricazione ex post delle condotte criminose che, ex ante, avevano legittimato l’attività sotto copertura.

Questa lettura della sentenza Gallotti si impone, anche in virtù delle considerazioni volte a confutare l’idea, propria anche delle SS.UU. con la citata sentenza 27 marzo 1996, Sala, che l’irregolarità dell’attività investigativa non infici la genuinità del sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, vista la doverosità dell’atto di polizia giudiziaria da compiere. Questo meccanismo è stato ritenuto elusivo dei meccanismi di garanzia dell’art. 14 L. 269/98, sanzionati dall’art. 191 c.p.p.. L’orientamento restrittivo ritiene superata l’interpretazione della sentenza Sala, perché questa da un lato trascurerebbe che il presupposto di legittimità del sequestro è il fumus commissi delicti, oltre al rapporto pertinenziale tra cosa sequestrata e reato, dall’altro ignorerebbe che non si può affermare la sussistenza di detto fumus sulla base di un risultato di indagine inutilizzabile.

Aggiunge la Corte che il diverso orientamento (fondato sul principio male captum bene retentum e molto lontano dall’antitetica impostazione dei sistemi di common law) in base al quale giungere a configurare un’autonomia ontologica degli atti di indagine o processuali, finirebbe per vanificare del tutto il divieto di utilizzazione probatoria di cui all’art. 191 c.p.p.. In questo senso, deve essere respinta la conclusione che perviene a distinguere tra inutilizzabilità ai fini della responsabilità penale e inutilizzabilità ai fini di misure cautelari (in questo caso reali)[13] .

Il principio affermato in questa sentenza è ulteriore rispetto agli argomenti delle altre pronunce restrittive ed è dirompente nella misura in cui mette in discussione ogni precedente arresto giurisprudenziale che, in presenza di atti o attività inutilizzabili (si pensi, ad esempio, alla utilizzazione extraprocedimentale delle intercettazioni relative a delitti diversi da quelli di cui all’art. 270 c.p.p.), valorizzava, comunque, la natura di notitia criminis[14] . In effetti, a sommesso avviso di scrive, una siffatta conclusione avrebbe forse meritato una più diffusa motivazione, in grado di definire le possibili opzioni investigative, una volta verificata l’illegittimità del sequestro ovvero delle acquisizioni probatorie. Inoltre, la reciproca inconsapevolezza tra le due sentenze qui menzionate ha determinato un contrasto “al buio”, in cui la sentenza estensiva, per forza di cose, non ha considerato il giudizio tranchant della sentenza Gallotti, mentre quest’ultima non ha potuto confutare nulla delle più estese argomentazioni, sopra riferite, della sentenza Favalli.

Ci si chiede, ad esempio, portando il ragionamento alle estreme conseguenze, se almeno la vicenda regressiva conseguente alla declaratoria di inutilizzabilità non riporti il procedimento ad una base utile, quale quella della iscrizione della notizia di reato, ex art. 335 c.p.p.. Certamente questa opzione sarebbe consentita quando le attività acquisitive irregolari a carico dell’indagato abbiano riguardato diverse fattispecie, comunque rientranti nelle previsioni degli artt. 600 bis, 600 ter, commi 1, 2 e 3 e 600 quinquies c.p., quando evidenzino il coinvolgimento di nuovi e diversi soggetti, o quando accertino la commissione di reati di indole diversa [15] .

In assenza di adeguata illustrazione da parte della sentenza Gallotti, appare ragionevole ritenere che residui comunque uno spazio minimo di utilizzabilità delle risultanze irregolarmente acquisite, nel senso di una rilevanza meramente investigativa, che possa dare origine, previa iscrizione nei registri, ad un nuovo procedimento penale, preclusa ogni utilizzazione probatoria, anche ai soli fini cautelari.

Orbene, al di fuori di queste (notevoli) incertezze interpretative e pratiche, le conclusioni della sentenza Gallotti sono logicamente congrue, considerato che l’ordinamento riconoscere efficacia scriminante a condotte che costituirebbero reato (quelle poste in essere dall’agente provocatore) a patto che le stesse siano compiute nel rispetto dei limiti previsti dalla norma eccezionale che le disciplina, mentre espone l’operante a probabili conseguenze penali e disciplinari in caso di attività under cover illegittima. Ebbene, in questa seconda ipotesi risulterebbe fin troppo evidente l’aporia di un risultato probatorio proveniente da un’attività illecita (che costituisce reato), utilizzabile nel procedimento a carico dell’indagato.

Tutte le considerazioni fin qui spiegate, sollecitate dalle due recenti sentenze contrapposte, lasciano aperti enormi interrogativi circa il solco scavato dal sistema della normazione d’emergenza in un campo così delicato. Il margine labile tra liceità ed illiceità, tra punibilità e non punibilità, il rapporto conflittuale tra garanzie costituzionali ed esigenze repressive (sopratutto con riferimento a condotte criminali di derivazione transnazionale e di pertinenza della criminalità organizzata), la relazione tra legittimità procedimentale ed utilizzabilità probatoria, sono tutte tematiche che non possono essere affidate ad interventi occasionali ed emozionali, che non tengano conto delle esigenze dogmatiche e sistematiche del diritto sostanziale e processuale. Ne’ può essere sempre la giurisprudenza di legittimità a porre rimedi a lacune di tipo normativo

La conseguenza minima è quella del contrasto giurisprudenziale. Quella più rilevante è la perdurante incertezza del diritto penale, che un intervento delle Sezioni Unite può soltanto alleviare.